Fuentes del derecho. Concepto, características, clasificación.
Para el estudiante de derecho el análisis de las fuentes del derecho es una de las primeras temáticas a llevar a cabo. Comúnmente forma parte del programa de Introducción al Derecho en el currículo de estudio, es de los pocos puntos intocados a lo largo de las décadas.
En este texto, ofreceremos varios conceptos, características y clasificación de las fuentes del derecho. Las fuentes de información utilizadas para la elaboración de este documento se citan al final del mismo.
Concepto
Para iniciar cualquier estudio, sabemos que es de suma utilidad distinguir qué es lo que se estudia. Al respecto, citemos un par de conceptos de las fuentes del derecho:
Todos los hechos y actos que, de acuerdo con las normas sobre la producción jurídica de un ordenamiento determinado, crean o pueden crear relaciones jurídicas con efectos erga omnes. 1
Carbonell, Miguel.
En ocasiones se denomina fuente todo acto que, de hecho produzca normas, esté o no autorizado a producirlas.
En otras, se denomina fuente toda clase de actos que estén autorizados a producir normas, aún si por casualidad determinado acto de aquella clase carezca de contenido normativo.
Sentido material, fuente del derecho es todo acto que produzca normas: sea cual fuere su nombre, su procedimiento de formación y el órgano del cual emana.
Sentido formal, no constituye fuente del derecho todo acto efectivamente productivo de normas sino solo aquel que está autorizado a producir normas, sea cual fuere su contenido.2
Guastini, Riccardo.
Fuentes del derecho. Todos y solo aquellos hechos a los que una norma jurídica positiva preexistente vincula aquella peculiar consecuencia jurídica que es la creación del derecho.
Guastini, Riccardo.
Comentarios sobre los conceptos
De los conceptos citados se desprende que, el concepto de fuentes del derecho está relacionado con los factores que intervienen en la producción de una norma. Por otro lado, para el caso del concepto ofrecido por Miguel Carbonell, el autor no señala norma. Sino que, este autor ofrece en cambio un elemento más general. Así, indica la producción de un ordenamiento, creación o la posibilidad de crear relaciones jurídicas con efectos para todos.
Con los conceptos que se ofrecen se puede entender que, de forma simplista, las fuentes del derecho son los actos que producen normas. En nuestra opinión, independientemente de si esa intervención es directa o indirecta.
Al final se ha dejado un concepto formalista que ofrece Riccardo Guastini. En cuanto a que las fuentes del derecho son los que la propia norma indica como tales. Materialmente lo serían los procesos legislativos que resultan en la expedición de una ley.
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Características
Luego, respecto a las características de las fuentes del derecho, el doctor Carbonell explica tres significados. De su estudio, se pueden inferir como características a observar en las fuentes del derecho que las distinguen, incluso del derecho mismo.
Poder normativo
El poder habilitado para la creación o modificación de normas jurídicas.3 Es decir, el poder del estado que se deposita en el poder legislativo, encargado de crear o modificar las leyes.
Tipo de regulación normativa
La ley, reglamento, los tratados internacionales, decretos-ley4. Es decir, el autor indica que se confunde la fuente con el derecho mismo.
Entonces, siguiendo la idea de ese autor, hay que distinguir entre las fuentes del derecho, como el proceso legislativo; de la norma que resulta (el derecho).
Manifestación del poder de creación normativa.
No cualquier ley o reglamento considerados en abstracto. (…) Un estudio sobre las fuentes debe tener como objeto primordial los procesos de creación de normas, pero también debe examinar las propias normas creadas.5
Clasificaciones
Hablar de clasificaciones, no solo en el tema de las fuentes del derecho, sino de cualquier otro tema, implica ejercicios meramente académicos y orientados mayormente al aprendizaje. Por ello, no es extraño que existan diversas clasificaciones. Revisemos algunas de las que el maestro Jaime Cárdenas Gracia ofrece.
Directas e indirectas.
Las fuentes del derecho directas son las que encierran en sí la norma jurídica, son la Constitución, los tratados, los precedentes judiciales, ley, costumbre, principios generales del derecho, contratos.6
Indirectas son las que ayudan a la comprensión a través de los cuales se puede conocer el derecho o la doctrina.7
Internas y externas
Internas. Ley, costumbre y tradición.8
Externas. Incluye todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investigación científica y que funciona sibre los elementos racionales y objetivos. 9
Estatales y extraestatales
Estatales. Creación directa del derecho por los órganos del Estado a través de sus órganos y procedimientos.10
Extraestatales. Provienen de ámbitos e instancias de carácter no estatal, como la costumbre, sectores sociales como el derecho de los pueblos indígenas, sindicales, empresariales, eclesiales, etc.11
Fuentes de información
[1] Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, UNAM, primera edición, México, 1998, p. 26.
[2] Guastini, Riccardo, Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos, Raguel Ediciones, Primera Edición, Lima, 2016.
[3] Carbonell, Miguel, op. cit., p. 27.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Cárdenas Gracia, Jaime, Introducción al estudio del derecho, Cultura Jurídica, Primera edición, México, 2019, p. 162.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem
[11] Ibídem
