SCJN: Realización a distancia del régimen de convivencias durante la pandemia por COVID-19.
El 21 de mayo de 2021 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación una jurisprudencia en materia de convivencias familiares. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió sobre la suspensión del acto reclamado en un juicio de amparo.
En el caso que se resolvió, el régimen de convivencia de un menor de edad con su padre, implicaba al menor trasladarse de su domicilio a otro. De ahí que surgieran dos posibilidades: realizar la convivencia por medios digitales, o bien, presencialmente con medidas de distanciamiento. Por medio del amparo, es posible que el incidente de suspensión modifique el régimen de convivencias.
Así, la SCJN determinó que el régimen de convivencias se pueda modificar a una modalidad con el uso de medios electrónicos. Lo anterior, en atención a la pandemia por COVID-19. Cuestión que puede hacer el Juez de Distrito en el incidente de suspensión del acto reclamado.
Tesis Jurisprudencial: 1a./J. 11/2021. Registro digital: 2023156
SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. CUANDO ÉSTE CONSISTE EN UNA DETERMINACIÓN JUDICIAL QUE ORDENA UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA PROVISIONAL EN FORMA PRESENCIAL Y LIBRE ENTRE UN MENOR DE EDAD Y EL PROGENITOR NO CUSTODIO, EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA POR LA ENFERMEDAD COVID-19, PERMITE QUE LA SUSPENSIÓN SE OTORGUE MODULANDO LA CONVIVENCIA PARA QUE SE REALICE A DISTANCIA POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, SIEMPRE Y CUANDO EL MATERIAL PROBATORIO CON QUE SE CUENTE AL PROVEER LA MEDIDA NO PERMITA FIJAR UNA DISTINTA COMO MÁS PROTECTORA DE SU INTERÉS SUPERIOR.
Hechos:
Los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes llevaron a cabo un examen sobre la procedencia de la medida de suspensión del acto reclamado en el incidente derivado del juicio de amparo indirecto, en relación con una determinación judicial intraprocesal que estableció un régimen de convivencias provisional o especial, en forma presencial (física) y libre (no supervisada) de un menor de edad con el progenitor que no ejercía materialmente la guarda y custodia, que implicaba el desplazamiento del menor de edad del domicilio que constituía su residencia habitual a aquél en que se llevaría a cabo la convivencia y su incorporación a otro ambiente; y ambos tribunales se vieron en la necesidad de examinar dicho acto reclamado en el contexto de la pandemia por el virus SARS-CoV-2 causante de la enfermedad COVID-19, llegando a conclusiones distintas sobre la medida suspensional, pues uno determinó que en la situación de pandemia, la convivencia debía modalizarse para que se realizara a distancia, por medios electrónicos (llamadas por teléfono, mensajes, videollamadas, o reuniones en plataformas digitales) a efecto de proteger la salud y la vida del menor, otorgando la medida con esos efectos; mientras que el otro estimó que no debía ser así, sino que la convivencia debía realizarse como fue autorizada, con las medidas de protección sanitaria que impuso la responsable.
Criterio Jurídico:
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que en la situación descrita, la medida de suspensión del acto reclamado sí podrá modalizar la convivencia para que se desarrolle a distancia, mediante el uso de medios electrónicos, como medida general de protección reforzada de la vida y de la salud del menor de edad, atendiendo a las condiciones de emergencia sanitaria por la enfermedad COVID-19, pero ello será viable siempre y cuando al proveer sobre la suspensión (provisional o definitiva) no se cuente con elementos suficientes para determinar, conforme a un análisis individualizado de las circunstancias del caso concreto, si éstas conducen a proteger mejor su interés superior de una forma distinta.
Justificación:
No está a discusión que tanto el derecho a la protección de la salud física y a la vida, como el derecho a la convivencia con la madre o el padre no custodio a efecto de mantener y estrechar el lazo familiar entre ellos, resultan derechos fundamentales para el bienestar general de los menores de edad, que deben ser protegidos y garantizados en su ejercicio. Sin embargo, el contexto fáctico excepcional de la pandemia por COVID-19 exige reconocer la mayor entidad del derecho a la protección de la salud física y de la vida, frente al derecho a la convivencia física con el progenitor no custodio, de manera que resulte admisible tener como premisa general, en el marco de una medida cautelar como la suspensión del acto reclamado, que el interés superior de los menores de edad, como grupo, en este momento se encuentra en la necesidad de proteger y garantizar con mayor intensidad su vida y su salud física, y modular la convivencia para armonizarla con ello. Esto, porque la información oficial con que hasta el momento se cuenta por parte de las instituciones y organismos públicos de salud, es que el COVID-19 se considera una enfermedad fácilmente transmisible, con la sola cercanía entre las personas, y puede ser adquirida también por menores de edad, sin que hasta ahora haya datos científicos validados por la Organización Mundial de la Salud que descarten que en este grupo de edad se puedan presentar síntomas graves y pueda causar la muerte; además porque existe un elevado número de contagios oficialmente reportados en el país confirmados con pruebas clínicas, sin negar que seguramente habrá otra cantidad de personas contagiadas sin prueba que lo corrobore y casos asintomáticos; condiciones que autorizan a privilegiar la observancia de medidas de distanciamiento físico y de resguardo domiciliario a que exhortan las autoridades en materia de salud. Ahora bien, un ejercicio preliminar y en abstracto, de ponderación de la apariencia del buen derecho, permite advertir que la convivencia presencial, en tanto implica extraer al menor de su ambiente habitual para incorporarlo a otro, sí conlleva una mayor exposición a un riesgo real de contagio, probable y fundado en dicha información oficial, que opera en detrimento de la protección a su salud y a su vida. Asimismo, la suspensión con efectos de modular la convivencia para que se realice por medios electrónicos, asegura que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público, en tanto permite que no se afecte el interés prevalente del menor en la protección de su derecho a gozar del nivel más alto posible de salud, y procura compatibilizarlo con su derecho a la convivencia, que habrá de propiciarse de la manera más amplia posible, aun cuando temporalmente no sea presencial. Pese a todo ello, adoptar esa medida en forma de protección reforzada, sólo será viable para el juzgador de amparo en aquellos casos en que al proveer sobre la suspensión, no contara con elementos probatorios suficientes que le permitan sustentar, bajo un análisis individual de la circunstancia concreta del menor involucrado, que su interés superior exige adoptar una medida o efectos distintos, o inclusive, negar la suspensión, pues cuando sea así, ello debe estimarse posible; además, desde luego el juzgador conserva sus facultades de modificar la medida suspensional, si antes de que exista sentencia firme en el juicio de amparo, se presentan circunstancias que lo justifiquen.
